《專利法》第三十三條之適用制度設(shè)計(jì)
2012-02-25文/北京集佳知識產(chǎn)權(quán)代理有限公司 寇英杰
《專利法》第三十三條規(guī)定：申請人可以對其專利申請文件進(jìn)行修改，但是，對發(fā)明和實(shí)用新型專利申請文件的修改不得超出原說明書和權(quán)利要求書記載的范圍，對外觀設(shè)計(jì)專利申請文件的修改不得超出原圖片或者照片表示的范圍。顯然，《專利法》第三十三條賦予了申請人對其申請文件進(jìn)行主動(dòng)修改的權(quán)利，但同時(shí)也對該權(quán)利的行使進(jìn)行了適當(dāng)?shù)臋?quán)利限制，以防止申請人濫用權(quán)利而損害公眾的利益。然而，在實(shí)踐中，就如何適用《專利法》第三十三條往往會在審查者與申請人之間產(chǎn)生矛盾。審查者傾向于采取嚴(yán)格的做法以限制申請人主動(dòng)修改的范圍，而申請人往往寬泛地理解該條款，以盡可能地?cái)U(kuò)大自己的權(quán)利。很顯然，無論哪種態(tài)度都不利于該條款的正確適用，也無法達(dá)到《專利法》的立法的目的和法益價(jià)值。
實(shí)際上，在理解《專利法》第三十三條時(shí)應(yīng)該把握我國《專利法》的立法宗旨和目的，在適用該條款時(shí)采取利益平衡原則，以達(dá)到專利權(quán)人的利益和社會公眾利益之間的平衡。所謂的利益平衡原則或者利益均衡原則，它是在一定的利益格局和體系下出現(xiàn)的利益體系相對和平共處、相對均衡的狀態(tài)[1]，也就是要考慮到知識產(chǎn)權(quán)法律關(guān)系中最基本的主體即知識產(chǎn)權(quán)人和知識產(chǎn)品的使用者即一般的社會公眾之間的權(quán)利和義務(wù)之間的平衡，以及它們自身權(quán)利和義務(wù)之間的平衡。一方面，基于知識產(chǎn)權(quán)客體知識產(chǎn)品的公共商品的特性而有必要賦予知識產(chǎn)權(quán)人對知識產(chǎn)品以獨(dú)占性的專有權(quán)，以禁止或限制不勞而獲的搭便車的行為，維系對知識創(chuàng)造活動(dòng)的激勵(lì)與促進(jìn)。另一方面，知識產(chǎn)品的生產(chǎn)具有相當(dāng)?shù)纳鐣?，知識產(chǎn)品的生產(chǎn)離不開對人類已有的“知識共有物”的借鑒和利用，因此需要對這種獨(dú)占性的專有權(quán)進(jìn)行權(quán)利限制，以通過權(quán)利限制來平衡知識產(chǎn)權(quán)人和社會公眾的利益關(guān)系。
因此，在適用《專利法》第三十三條時(shí)，絕對不能僅僅從字面含義上來理解和機(jī)械套用該條款，而是要從《專利法》的立法宗旨以及法效益價(jià)值的角度來理解和適用它。即一方面要充分尊重和保護(hù)專利申請人的合法權(quán)益，應(yīng)該認(rèn)識到申請人在撰寫申請文件時(shí)難免會出現(xiàn)某些偏差或過錯(cuò)，應(yīng)該允許申請人在后續(xù)申請程序中對其申請文件進(jìn)行完善，同時(shí)這也是對社會公眾負(fù)責(zé)任的表現(xiàn)，能夠產(chǎn)生良好的社會效益。一個(gè)有缺陷的權(quán)利可能會在以后的使用中帶來糾紛，從而需要更大的社會糾錯(cuò)成本，因此法律應(yīng)該賦予申請人改正錯(cuò)誤或者完善權(quán)利的機(jī)會，以產(chǎn)生良好的權(quán)利。但是，另一方面，對這種權(quán)利的行使也應(yīng)該進(jìn)行限制，防止申請人的“權(quán)利濫用”和“偷懶”，以及保護(hù)社會公眾基于申請人原始公開的內(nèi)容而產(chǎn)生的期待性利益。顯然的是，如果不進(jìn)行權(quán)利限制，申請人在撰寫申請文件時(shí)會存在偷懶或僥幸心里，甚至存在“故意欺騙公眾”的心理，因?yàn)樗麜J(rèn)為法律明確賦予了自己權(quán)利可以在以后的程序中進(jìn)行任意的修改。因此，申請人就可以根據(jù)具體情況比如商業(yè)利益、競爭對手的情況來公開或修改他的技術(shù)信息而不在最初的申請和公開階段盡可能地公開和界定他的權(quán)利邊界。而社會公眾尤其是商業(yè)競爭對手往往會根據(jù)申請人公開的原始技術(shù)信息來確定自己的技術(shù)創(chuàng)新或權(quán)利范圍，以避免侵權(quán)，從而在此基礎(chǔ)上形成自己的可期待利益。如果放任申請人在后續(xù)的程序中隨意改變原始的技術(shù)信息，那么就可能使得第三方的期待利益與修改后的權(quán)利邊界發(fā)生沖突，從而導(dǎo)致第三方的利益受損或喪失。這顯然對第三方的權(quán)益保護(hù)是不公平的。實(shí)際上，這也會導(dǎo)致社會行為規(guī)范的紊亂，而無法實(shí)現(xiàn)《專利法》的功能與目的。
基于上述利益平衡原則的分析，在具體操作制度設(shè)計(jì)上，可以將《專利法》第二十六條第四款與《專利法》第三十三條結(jié)合起來適用，以使得《專利法》第三十三條更具有可操作性。具體來說，即是在現(xiàn)行的專利法律制度框架下，在適用《專利法》第三十三條時(shí)考慮《專利法》第二十六條第四款的內(nèi)容并與其結(jié)合使用，以達(dá)到專利申請人/專利權(quán)人與社會公眾之間的利益平衡的效果。
概括地說，在考慮申請人的修改內(nèi)容是否超出原始公開范圍時(shí)，可以考慮《專利法》第二十六條第四款的內(nèi)容，以第二十六條第四款的判斷準(zhǔn)則來確定申請人所做的修改內(nèi)容是否可以得到說明書的支持。如果該修改內(nèi)容可以得到說明書的支持，則可以認(rèn)為該修改內(nèi)容符合《專利法》第三十三條的規(guī)定，可以允許。如果修改內(nèi)容不能夠得到說明書的支持，則認(rèn)為該修改內(nèi)容根本不符合《專利法》第三十三條的規(guī)定，是不允許的。在現(xiàn)行的實(shí)踐中，修改內(nèi)容是否可以得到說明書的支持僅僅是修改不超出原始內(nèi)容公開范圍的必要條件，而不是充要條件。采用上述建議的判斷原則，顯然使得對《專利法》第三十三條的適用更加具有可操作性，而且也適當(dāng)?shù)亍皵U(kuò)張”了申請人的權(quán)利。
應(yīng)該認(rèn)識到，這樣做并不等于將《專利法》第三十三條與第二十六條第四款等同起來。二者具有各自的適用條件和范圍。這里只是在現(xiàn)行的法律框架條件下把《專利法》第二十六條第四款作為適用《專利法》第三十三條的一個(gè)判斷手段，以使得上述的利益平衡原則更具有可操作性。
在具體討論《專利法》第三十三條與第二十六條第四款結(jié)合使用之前，首先來看兩個(gè)例子。
根據(jù)審查指南的規(guī)定，在得到說明書支持的情況下，允許權(quán)利要求對發(fā)明或者實(shí)用新型作概括性的限定，亦即可以在權(quán)利要求中使用上位概念。例1：在說明書中的具體實(shí)施方式中描述了三種結(jié)構(gòu)A1，A2和A3，那么在權(quán)利要求中可以使用上位概念A(yù)來對技術(shù)方案進(jìn)行限定（比如在審查指南中例舉的用“皮帶傳動(dòng)”概括“平皮帶、三角皮帶和齒形皮帶傳動(dòng)等”的例子），這是符合《專利法》第二十六條第四款的規(guī)定的，該上位特征A可以得到說明是的支持，是允許的。然而，如果申請人在撰寫申請文件和遞交時(shí)并沒有進(jìn)行這樣的概括，而僅僅是在權(quán)利要求中分別限定了A1，A2，A3三種具體的結(jié)構(gòu)。那么，在審查過程中，如果申請人依據(jù)《專利法》第三十三條的規(guī)定對權(quán)利要求進(jìn)行修改，重新將具體的結(jié)構(gòu)A1，A2，A3限定為上位概念A(yù)，這是否允許呢？
再來看另一個(gè)例子2：在說明書的具體實(shí)施方式中描述了兩個(gè)實(shí)施例，其中第一個(gè)實(shí)施例的技術(shù)方案包括A，B，C，D四個(gè)特征，第二個(gè)實(shí)施例的技術(shù)方案包括四個(gè)特征A，B，E，F(xiàn)四個(gè)特征。在撰寫權(quán)利要求時(shí)，申請人對應(yīng)于這兩個(gè)實(shí)施例分別撰寫了兩個(gè)獨(dú)立權(quán)利要求，其中一個(gè)獨(dú)立權(quán)利要求限定了包含A，B，C，D四個(gè)特征的技術(shù)方案，另一個(gè)獨(dú)立權(quán)利要求限定了包含A，B，E，F(xiàn)四個(gè)特征的技術(shù)方案。在實(shí)質(zhì)審查過程中，審查意見中指出上述兩個(gè)獨(dú)立權(quán)利要求相對于現(xiàn)有技術(shù)均不具有創(chuàng)造性。針對這樣的審查意見，申請人發(fā)現(xiàn)可以將兩個(gè)技術(shù)方案合并成一個(gè)包含A，B，C，D，E，F(xiàn)特征的技術(shù)方案，該技術(shù)方案相對于現(xiàn)有技術(shù)具有創(chuàng)造性。那么，申請人的這種修改是否允許呢？
對于上述兩個(gè)例子1和2，根據(jù)現(xiàn)在的審查原則，答案是否定的。
首先來看例子1，雖然在說明書中公開了具體的結(jié)構(gòu)特征A1，A2，A3，并且對于本技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員來說可以把它們上位概括為特征A。但是，在修改階段，申請人的這種修改顯然不會被審查者所接受，審查者會認(rèn)為這種修改超出了原始公開內(nèi)容的范圍，不符合《專利法》第三十三條的規(guī)定。因?yàn)閺摹秾＠ā返谌龡l來理解，包含重新限定后的特征A的技術(shù)方案既不是原說明書和權(quán)利要求書文字記載的內(nèi)容，也不是根據(jù)原說明書和權(quán)利要求書文字記載的內(nèi)容以及附圖能直接地、毫無疑義地確定的內(nèi)容。顯然這種修改超出了原始的公開內(nèi)容范圍。
再來看例子2，很明顯，原始說明書中并沒有描述或公開包含A，B，C，D，E，F(xiàn)特征的技術(shù)方案。審查者依據(jù)《專利法》第三十三條，會認(rèn)為重新限定后的技術(shù)方案既不是原說明書和權(quán)利要求書文字記載的內(nèi)容，也不是根據(jù)原說明書和權(quán)利要求書文字記載的內(nèi)容以及附圖能直接地、毫無疑義地確定的內(nèi)容，因此不能夠接受這種修改，即使對于本領(lǐng)域的技術(shù)人員來說，通過閱讀本發(fā)明的申請文件以及結(jié)合公知常識或現(xiàn)有技術(shù)可以理解到該新的技術(shù)方案可以得到說明書的支持。
類似的情況還包括，在主動(dòng)修改階段，申請人能否將公知常識或現(xiàn)有技術(shù)的內(nèi)容加入到權(quán)利要求中進(jìn)行修改。依據(jù)現(xiàn)有的審查實(shí)踐，答案也是否定的。
那么這種審查方式以及審查的結(jié)果是否合理呢？很顯然，這種審查的要求過于嚴(yán)格，限制了申請人的正當(dāng)權(quán)利。因?yàn)?，既然一個(gè)技術(shù)方案可以得到說明書的支持，那就表明原始的申請文件已經(jīng)完全公開或隱含了該技術(shù)方案的信息，那么就應(yīng)該允許申請人在其公開內(nèi)容的范圍內(nèi)實(shí)現(xiàn)他應(yīng)該獲得的利益，而不應(yīng)該進(jìn)行不合理的限制。而對社會公眾來說，作為判斷主體的本領(lǐng)域的技術(shù)人員，其有義務(wù)理解到申請人的技術(shù)文件所包含的任何技術(shù)信息和法律信息，從而不使自己的期待性利益受到損失，因此其也應(yīng)該以寬容的心態(tài)來尊重申請人的勞動(dòng)和權(quán)利。如果第三方應(yīng)當(dāng)理解到申請人的技術(shù)文件所包含的任何技術(shù)信息和法律信息而沒有理解到，那么其就應(yīng)該承擔(dān)由于自己未盡的注意義務(wù)而產(chǎn)生的不利后果。因此，從這個(gè)角度來說，如果修改后的內(nèi)容可以得到說明書的支持，就應(yīng)該認(rèn)為符合《專利法》第三十三條的規(guī)定，因此應(yīng)該允許。
根據(jù)《專利法》第二十六條第四款規(guī)定：權(quán)利要求書應(yīng)當(dāng)以說明書為依據(jù)，清楚、簡要地限定要求專利保護(hù)的范圍?！秾彶橹改稀返诙值诙拢?-27頁）對這一條款做了進(jìn)一步的解釋：在判斷權(quán)利要求是否得到說明書的支持時(shí)，應(yīng)當(dāng)考慮說明書的全部內(nèi)容，而不是僅限于具體實(shí)施方式部分的內(nèi)容。如果說明書的其它部分也記載了有關(guān)具體實(shí)施方式或?qū)嵤├膬?nèi)容，從說明書的全部內(nèi)容來看，能說明權(quán)利要求的概括是適當(dāng)?shù)?，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)為權(quán)利要求得到了說明書的支持。 關(guān)于權(quán)利要求與說明書的支持問題，應(yīng)該理解到權(quán)利要求旨在描述一種技術(shù)方案，具有概括性（包括上位概括）特點(diǎn)，因此其描述方式會與說明書不一致，如果本領(lǐng)域的技術(shù)人員能夠從說明書中理解和實(shí)施這種概括的技術(shù)方案，則可以認(rèn)為這樣的權(quán)利要求得到了說明書的支持，是專利法所允許的。
很顯然，與《專利法》第三十三條相比，《專利法》對權(quán)利要求與說明書的支持問題采取了較為寬松的態(tài)度，只要本領(lǐng)域的技術(shù)人員能夠從整個(gè)說明書中理解和實(shí)施權(quán)利要求中概括的技術(shù)方案，就可以認(rèn)為這樣的權(quán)利要求得到了說明書的支持，而不對文字的描述形式做更多的限制。這對于審查者在基于《專利法》第三十三條審查申請人的主動(dòng)修改所采取的要求字面上近乎完全相同的做法來說是截然不同的。
于是就會產(chǎn)生一個(gè)疑問，為什么在同樣的立法宗旨和基礎(chǔ)上會出現(xiàn)如此大的理解和適用差別。關(guān)于此問題，首先要認(rèn)識到《專利法》的立法宗旨是一致的，各條款之間是和諧的，不存在任何沖突。問題在于在法的適用環(huán)節(jié)上出現(xiàn)了偏差。不同的適用主體和不同的適用環(huán)境會產(chǎn)生適用上的誤差，尤其在法律的規(guī)定不具有系統(tǒng)性和明確的可操作性的情況下。因此，這也是建議將《專利法》第三十三條與第二十六條第四款結(jié)合使用的道理之一。由于《專利法》第二十六條第四款的適用目前并未出現(xiàn)申請者與審查者之間的過多矛盾，因此通過更具有操作性的《專利法》第二十六條第四款的適用來糾正在適用《專利法》第三十三條上的操作誤差是可行的。
然而，由于《專利法》第二十六條第四款要求得較為寬松，因此適用《專利法》第二十六條第四款來判斷修改內(nèi)容是否符合《專利法》第三十三條會使得申請人的修改權(quán)利“擴(kuò)張”。這種權(quán)利“擴(kuò)張”是否合理呢？是否會對社會公眾的利益產(chǎn)生損害而使得申請人獲取了不正當(dāng)?shù)睦婺?？顯然不是，應(yīng)該認(rèn)識到，這種權(quán)利“擴(kuò)張”并非是通過限制社會公眾的利益來賦予申請人更多的權(quán)利，而僅僅是把申請人應(yīng)當(dāng)?shù)臋?quán)利“返還”給了申請人，是一種利益平衡的結(jié)果，更有利于保護(hù)專利法律關(guān)系中當(dāng)事人的權(quán)利，實(shí)現(xiàn)專利法的利益價(jià)值。因此，并不會產(chǎn)生不公平和不合理的結(jié)果。我國知識產(chǎn)權(quán)司法實(shí)踐也體現(xiàn)了對利益平衡問題的重視，如最高人民法院有關(guān)判決指出：專利法的立法宗旨是“既要明確受保護(hù)的專利技術(shù)方案，又要明確社會公眾可以自由利用技術(shù)進(jìn)行發(fā)明創(chuàng)造的空間，把對專利的合理保護(hù)和對社會公眾提供足夠的法律確定性結(jié)合起來。”[2]
現(xiàn)在再來看上述的例子1，2，如果采用上述的判定方法，該例子1，2中的修改都應(yīng)該是允許的，符合《專利法》第三十三條的規(guī)定，因?yàn)樾薷暮蟮膬?nèi)容可以得到說明支持，符合《專利法》第二十六條第四款的規(guī)定。同樣，對于修改中包含公知常識或現(xiàn)有技術(shù)的內(nèi)容是否符合《專利法》第三十三條的規(guī)定的問題，也自然具有了答案。
然而，應(yīng)該認(rèn)識到，雖然建議采用《專利法》第三十三條與第二十六條第四款相結(jié)合的方式來判斷修改是否超出原始公開內(nèi)容的范圍，但是該兩個(gè)法條畢竟是基于不同的立法理念來完成的，具有各自的內(nèi)容和使命，而不能夠相互通用或替代。因此如何進(jìn)一步在法律上對《專利法》第三十三條進(jìn)行概念解釋，完善其理論框架，以及對修改進(jìn)行科學(xué)的分類以增強(qiáng)可操作性才是最重要的。
【注釋】
[1] 馮曉青，知識產(chǎn)權(quán)法利益平衡原理論綱，http://www.chinalawinfo.com, 2010.
[2] 參見最高人民法院（2001）民提字第1號判決
《專利法》第三十三條規(guī)定：申請人可以對其專利申請文件進(jìn)行修改，但是，對發(fā)明和實(shí)用新型專利申請文件的修改不得超出原說明書和權(quán)利要求書記載的范圍，對外觀設(shè)計(jì)專利申請文件的修改不得超出原圖片或者照片表示的范圍。顯然，《專利法》第三十三條賦予了申請人對其申請文件進(jìn)行主動(dòng)修改的權(quán)利，但同時(shí)也對該權(quán)利的行使進(jìn)行了適當(dāng)?shù)臋?quán)利限制，以防止申請人濫用權(quán)利而損害公眾的利益。然而，在實(shí)踐中，就如何適用《專利法》第三十三條往往會在審查者與申請人之間產(chǎn)生矛盾。審查者傾向于采取嚴(yán)格的做法以限制申請人主動(dòng)修改的范圍，而申請人往往寬泛地理解該條款，以盡可能地?cái)U(kuò)大自己的權(quán)利。很顯然，無論哪種態(tài)度都不利于該條款的正確適用，也無法達(dá)到《專利法》的立法的目的和法益價(jià)值。
實(shí)際上，在理解《專利法》第三十三條時(shí)應(yīng)該把握我國《專利法》的立法宗旨和目的，在適用該條款時(shí)采取利益平衡原則，以達(dá)到專利權(quán)人的利益和社會公眾利益之間的平衡。所謂的利益平衡原則或者利益均衡原則，它是在一定的利益格局和體系下出現(xiàn)的利益體系相對和平共處、相對均衡的狀態(tài)[1]，也就是要考慮到知識產(chǎn)權(quán)法律關(guān)系中最基本的主體即知識產(chǎn)權(quán)人和知識產(chǎn)品的使用者即一般的社會公眾之間的權(quán)利和義務(wù)之間的平衡，以及它們自身權(quán)利和義務(wù)之間的平衡。一方面，基于知識產(chǎn)權(quán)客體知識產(chǎn)品的公共商品的特性而有必要賦予知識產(chǎn)權(quán)人對知識產(chǎn)品以獨(dú)占性的專有權(quán)，以禁止或限制不勞而獲的搭便車的行為，維系對知識創(chuàng)造活動(dòng)的激勵(lì)與促進(jìn)。另一方面，知識產(chǎn)品的生產(chǎn)具有相當(dāng)?shù)纳鐣?，知識產(chǎn)品的生產(chǎn)離不開對人類已有的“知識共有物”的借鑒和利用，因此需要對這種獨(dú)占性的專有權(quán)進(jìn)行權(quán)利限制，以通過權(quán)利限制來平衡知識產(chǎn)權(quán)人和社會公眾的利益關(guān)系。
因此，在適用《專利法》第三十三條時(shí)，絕對不能僅僅從字面含義上來理解和機(jī)械套用該條款，而是要從《專利法》的立法宗旨以及法效益價(jià)值的角度來理解和適用它。即一方面要充分尊重和保護(hù)專利申請人的合法權(quán)益，應(yīng)該認(rèn)識到申請人在撰寫申請文件時(shí)難免會出現(xiàn)某些偏差或過錯(cuò)，應(yīng)該允許申請人在后續(xù)申請程序中對其申請文件進(jìn)行完善，同時(shí)這也是對社會公眾負(fù)責(zé)任的表現(xiàn)，能夠產(chǎn)生良好的社會效益。一個(gè)有缺陷的權(quán)利可能會在以后的使用中帶來糾紛，從而需要更大的社會糾錯(cuò)成本，因此法律應(yīng)該賦予申請人改正錯(cuò)誤或者完善權(quán)利的機(jī)會，以產(chǎn)生良好的權(quán)利。但是，另一方面，對這種權(quán)利的行使也應(yīng)該進(jìn)行限制，防止申請人的“權(quán)利濫用”和“偷懶”，以及保護(hù)社會公眾基于申請人原始公開的內(nèi)容而產(chǎn)生的期待性利益。顯然的是，如果不進(jìn)行權(quán)利限制，申請人在撰寫申請文件時(shí)會存在偷懶或僥幸心里，甚至存在“故意欺騙公眾”的心理，因?yàn)樗麜J(rèn)為法律明確賦予了自己權(quán)利可以在以后的程序中進(jìn)行任意的修改。因此，申請人就可以根據(jù)具體情況比如商業(yè)利益、競爭對手的情況來公開或修改他的技術(shù)信息而不在最初的申請和公開階段盡可能地公開和界定他的權(quán)利邊界。而社會公眾尤其是商業(yè)競爭對手往往會根據(jù)申請人公開的原始技術(shù)信息來確定自己的技術(shù)創(chuàng)新或權(quán)利范圍，以避免侵權(quán)，從而在此基礎(chǔ)上形成自己的可期待利益。如果放任申請人在后續(xù)的程序中隨意改變原始的技術(shù)信息，那么就可能使得第三方的期待利益與修改后的權(quán)利邊界發(fā)生沖突，從而導(dǎo)致第三方的利益受損或喪失。這顯然對第三方的權(quán)益保護(hù)是不公平的。實(shí)際上，這也會導(dǎo)致社會行為規(guī)范的紊亂，而無法實(shí)現(xiàn)《專利法》的功能與目的。
基于上述利益平衡原則的分析，在具體操作制度設(shè)計(jì)上，可以將《專利法》第二十六條第四款與《專利法》第三十三條結(jié)合起來適用，以使得《專利法》第三十三條更具有可操作性。具體來說，即是在現(xiàn)行的專利法律制度框架下，在適用《專利法》第三十三條時(shí)考慮《專利法》第二十六條第四款的內(nèi)容并與其結(jié)合使用，以達(dá)到專利申請人/專利權(quán)人與社會公眾之間的利益平衡的效果。
概括地說，在考慮申請人的修改內(nèi)容是否超出原始公開范圍時(shí)，可以考慮《專利法》第二十六條第四款的內(nèi)容，以第二十六條第四款的判斷準(zhǔn)則來確定申請人所做的修改內(nèi)容是否可以得到說明書的支持。如果該修改內(nèi)容可以得到說明書的支持，則可以認(rèn)為該修改內(nèi)容符合《專利法》第三十三條的規(guī)定，可以允許。如果修改內(nèi)容不能夠得到說明書的支持，則認(rèn)為該修改內(nèi)容根本不符合《專利法》第三十三條的規(guī)定，是不允許的。在現(xiàn)行的實(shí)踐中，修改內(nèi)容是否可以得到說明書的支持僅僅是修改不超出原始內(nèi)容公開范圍的必要條件，而不是充要條件。采用上述建議的判斷原則，顯然使得對《專利法》第三十三條的適用更加具有可操作性，而且也適當(dāng)?shù)亍皵U(kuò)張”了申請人的權(quán)利。
應(yīng)該認(rèn)識到，這樣做并不等于將《專利法》第三十三條與第二十六條第四款等同起來。二者具有各自的適用條件和范圍。這里只是在現(xiàn)行的法律框架條件下把《專利法》第二十六條第四款作為適用《專利法》第三十三條的一個(gè)判斷手段，以使得上述的利益平衡原則更具有可操作性。
在具體討論《專利法》第三十三條與第二十六條第四款結(jié)合使用之前，首先來看兩個(gè)例子。
根據(jù)審查指南的規(guī)定，在得到說明書支持的情況下，允許權(quán)利要求對發(fā)明或者實(shí)用新型作概括性的限定，亦即可以在權(quán)利要求中使用上位概念。例1：在說明書中的具體實(shí)施方式中描述了三種結(jié)構(gòu)A1，A2和A3，那么在權(quán)利要求中可以使用上位概念A(yù)來對技術(shù)方案進(jìn)行限定（比如在審查指南中例舉的用“皮帶傳動(dòng)”概括“平皮帶、三角皮帶和齒形皮帶傳動(dòng)等”的例子），這是符合《專利法》第二十六條第四款的規(guī)定的，該上位特征A可以得到說明是的支持，是允許的。然而，如果申請人在撰寫申請文件和遞交時(shí)并沒有進(jìn)行這樣的概括，而僅僅是在權(quán)利要求中分別限定了A1，A2，A3三種具體的結(jié)構(gòu)。那么，在審查過程中，如果申請人依據(jù)《專利法》第三十三條的規(guī)定對權(quán)利要求進(jìn)行修改，重新將具體的結(jié)構(gòu)A1，A2，A3限定為上位概念A(yù)，這是否允許呢？
再來看另一個(gè)例子2：在說明書的具體實(shí)施方式中描述了兩個(gè)實(shí)施例，其中第一個(gè)實(shí)施例的技術(shù)方案包括A，B，C，D四個(gè)特征，第二個(gè)實(shí)施例的技術(shù)方案包括四個(gè)特征A，B，E，F(xiàn)四個(gè)特征。在撰寫權(quán)利要求時(shí)，申請人對應(yīng)于這兩個(gè)實(shí)施例分別撰寫了兩個(gè)獨(dú)立權(quán)利要求，其中一個(gè)獨(dú)立權(quán)利要求限定了包含A，B，C，D四個(gè)特征的技術(shù)方案，另一個(gè)獨(dú)立權(quán)利要求限定了包含A，B，E，F(xiàn)四個(gè)特征的技術(shù)方案。在實(shí)質(zhì)審查過程中，審查意見中指出上述兩個(gè)獨(dú)立權(quán)利要求相對于現(xiàn)有技術(shù)均不具有創(chuàng)造性。針對這樣的審查意見，申請人發(fā)現(xiàn)可以將兩個(gè)技術(shù)方案合并成一個(gè)包含A，B，C，D，E，F(xiàn)特征的技術(shù)方案，該技術(shù)方案相對于現(xiàn)有技術(shù)具有創(chuàng)造性。那么，申請人的這種修改是否允許呢？
對于上述兩個(gè)例子1和2，根據(jù)現(xiàn)在的審查原則，答案是否定的。
首先來看例子1，雖然在說明書中公開了具體的結(jié)構(gòu)特征A1，A2，A3，并且對于本技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員來說可以把它們上位概括為特征A。但是，在修改階段，申請人的這種修改顯然不會被審查者所接受，審查者會認(rèn)為這種修改超出了原始公開內(nèi)容的范圍，不符合《專利法》第三十三條的規(guī)定。因?yàn)閺摹秾＠ā返谌龡l來理解，包含重新限定后的特征A的技術(shù)方案既不是原說明書和權(quán)利要求書文字記載的內(nèi)容，也不是根據(jù)原說明書和權(quán)利要求書文字記載的內(nèi)容以及附圖能直接地、毫無疑義地確定的內(nèi)容。顯然這種修改超出了原始的公開內(nèi)容范圍。
再來看例子2，很明顯，原始說明書中并沒有描述或公開包含A，B，C，D，E，F(xiàn)特征的技術(shù)方案。審查者依據(jù)《專利法》第三十三條，會認(rèn)為重新限定后的技術(shù)方案既不是原說明書和權(quán)利要求書文字記載的內(nèi)容，也不是根據(jù)原說明書和權(quán)利要求書文字記載的內(nèi)容以及附圖能直接地、毫無疑義地確定的內(nèi)容，因此不能夠接受這種修改，即使對于本領(lǐng)域的技術(shù)人員來說，通過閱讀本發(fā)明的申請文件以及結(jié)合公知常識或現(xiàn)有技術(shù)可以理解到該新的技術(shù)方案可以得到說明書的支持。
類似的情況還包括，在主動(dòng)修改階段，申請人能否將公知常識或現(xiàn)有技術(shù)的內(nèi)容加入到權(quán)利要求中進(jìn)行修改。依據(jù)現(xiàn)有的審查實(shí)踐，答案也是否定的。
那么這種審查方式以及審查的結(jié)果是否合理呢？很顯然，這種審查的要求過于嚴(yán)格，限制了申請人的正當(dāng)權(quán)利。因?yàn)?，既然一個(gè)技術(shù)方案可以得到說明書的支持，那就表明原始的申請文件已經(jīng)完全公開或隱含了該技術(shù)方案的信息，那么就應(yīng)該允許申請人在其公開內(nèi)容的范圍內(nèi)實(shí)現(xiàn)他應(yīng)該獲得的利益，而不應(yīng)該進(jìn)行不合理的限制。而對社會公眾來說，作為判斷主體的本領(lǐng)域的技術(shù)人員，其有義務(wù)理解到申請人的技術(shù)文件所包含的任何技術(shù)信息和法律信息，從而不使自己的期待性利益受到損失，因此其也應(yīng)該以寬容的心態(tài)來尊重申請人的勞動(dòng)和權(quán)利。如果第三方應(yīng)當(dāng)理解到申請人的技術(shù)文件所包含的任何技術(shù)信息和法律信息而沒有理解到，那么其就應(yīng)該承擔(dān)由于自己未盡的注意義務(wù)而產(chǎn)生的不利后果。因此，從這個(gè)角度來說，如果修改后的內(nèi)容可以得到說明書的支持，就應(yīng)該認(rèn)為符合《專利法》第三十三條的規(guī)定，因此應(yīng)該允許。
根據(jù)《專利法》第二十六條第四款規(guī)定：權(quán)利要求書應(yīng)當(dāng)以說明書為依據(jù)，清楚、簡要地限定要求專利保護(hù)的范圍?！秾彶橹改稀返诙值诙拢?-27頁）對這一條款做了進(jìn)一步的解釋：在判斷權(quán)利要求是否得到說明書的支持時(shí)，應(yīng)當(dāng)考慮說明書的全部內(nèi)容，而不是僅限于具體實(shí)施方式部分的內(nèi)容。如果說明書的其它部分也記載了有關(guān)具體實(shí)施方式或?qū)嵤├膬?nèi)容，從說明書的全部內(nèi)容來看，能說明權(quán)利要求的概括是適當(dāng)?shù)?，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)為權(quán)利要求得到了說明書的支持。 關(guān)于權(quán)利要求與說明書的支持問題，應(yīng)該理解到權(quán)利要求旨在描述一種技術(shù)方案，具有概括性（包括上位概括）特點(diǎn)，因此其描述方式會與說明書不一致，如果本領(lǐng)域的技術(shù)人員能夠從說明書中理解和實(shí)施這種概括的技術(shù)方案，則可以認(rèn)為這樣的權(quán)利要求得到了說明書的支持，是專利法所允許的。
很顯然，與《專利法》第三十三條相比，《專利法》對權(quán)利要求與說明書的支持問題采取了較為寬松的態(tài)度，只要本領(lǐng)域的技術(shù)人員能夠從整個(gè)說明書中理解和實(shí)施權(quán)利要求中概括的技術(shù)方案，就可以認(rèn)為這樣的權(quán)利要求得到了說明書的支持，而不對文字的描述形式做更多的限制。這對于審查者在基于《專利法》第三十三條審查申請人的主動(dòng)修改所采取的要求字面上近乎完全相同的做法來說是截然不同的。
于是就會產(chǎn)生一個(gè)疑問，為什么在同樣的立法宗旨和基礎(chǔ)上會出現(xiàn)如此大的理解和適用差別。關(guān)于此問題，首先要認(rèn)識到《專利法》的立法宗旨是一致的，各條款之間是和諧的，不存在任何沖突。問題在于在法的適用環(huán)節(jié)上出現(xiàn)了偏差。不同的適用主體和不同的適用環(huán)境會產(chǎn)生適用上的誤差，尤其在法律的規(guī)定不具有系統(tǒng)性和明確的可操作性的情況下。因此，這也是建議將《專利法》第三十三條與第二十六條第四款結(jié)合使用的道理之一。由于《專利法》第二十六條第四款的適用目前并未出現(xiàn)申請者與審查者之間的過多矛盾，因此通過更具有操作性的《專利法》第二十六條第四款的適用來糾正在適用《專利法》第三十三條上的操作誤差是可行的。
然而，由于《專利法》第二十六條第四款要求得較為寬松，因此適用《專利法》第二十六條第四款來判斷修改內(nèi)容是否符合《專利法》第三十三條會使得申請人的修改權(quán)利“擴(kuò)張”。這種權(quán)利“擴(kuò)張”是否合理呢？是否會對社會公眾的利益產(chǎn)生損害而使得申請人獲取了不正當(dāng)?shù)睦婺?？顯然不是，應(yīng)該認(rèn)識到，這種權(quán)利“擴(kuò)張”并非是通過限制社會公眾的利益來賦予申請人更多的權(quán)利，而僅僅是把申請人應(yīng)當(dāng)?shù)臋?quán)利“返還”給了申請人，是一種利益平衡的結(jié)果，更有利于保護(hù)專利法律關(guān)系中當(dāng)事人的權(quán)利，實(shí)現(xiàn)專利法的利益價(jià)值。因此，并不會產(chǎn)生不公平和不合理的結(jié)果。我國知識產(chǎn)權(quán)司法實(shí)踐也體現(xiàn)了對利益平衡問題的重視，如最高人民法院有關(guān)判決指出：專利法的立法宗旨是“既要明確受保護(hù)的專利技術(shù)方案，又要明確社會公眾可以自由利用技術(shù)進(jìn)行發(fā)明創(chuàng)造的空間，把對專利的合理保護(hù)和對社會公眾提供足夠的法律確定性結(jié)合起來。”[2]
現(xiàn)在再來看上述的例子1，2，如果采用上述的判定方法，該例子1，2中的修改都應(yīng)該是允許的，符合《專利法》第三十三條的規(guī)定，因?yàn)樾薷暮蟮膬?nèi)容可以得到說明支持，符合《專利法》第二十六條第四款的規(guī)定。同樣，對于修改中包含公知常識或現(xiàn)有技術(shù)的內(nèi)容是否符合《專利法》第三十三條的規(guī)定的問題，也自然具有了答案。
然而，應(yīng)該認(rèn)識到，雖然建議采用《專利法》第三十三條與第二十六條第四款相結(jié)合的方式來判斷修改是否超出原始公開內(nèi)容的范圍，但是該兩個(gè)法條畢竟是基于不同的立法理念來完成的，具有各自的內(nèi)容和使命，而不能夠相互通用或替代。因此如何進(jìn)一步在法律上對《專利法》第三十三條進(jìn)行概念解釋，完善其理論框架，以及對修改進(jìn)行科學(xué)的分類以增強(qiáng)可操作性才是最重要的。
【注釋】
[1] 馮曉青，知識產(chǎn)權(quán)法利益平衡原理論綱，http://www.chinalawinfo.com, 2010.
[2] 參見最高人民法院（2001）民提字第1號判決
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