商業(yè)方法方案的技術(shù)性處理淺析

2005-03-26

文/集佳知識產(chǎn)權(quán)代理有限公司資深專利代理人逯長明按照現(xiàn)行專利法、專利法實施細則以及審查指南的規(guī)定，商業(yè)方法專利的審查標準在我國還沒有明顯的變化，盡管國家知識產(chǎn)權(quán)局在內(nèi)部推出了“商業(yè)方法相關(guān)發(fā)明專利申請的審查規(guī)則（試行）”（以下簡稱“審查規(guī)則”），但是，在本質(zhì)上，該標準并沒有為商業(yè)方法專利在中國的授權(quán)提供實質(zhì)的幫助，“技術(shù)性”仍然是商業(yè)方法是否可專利的判斷標準。因此，對商業(yè)方法方案的技術(shù)性處理仍然是增加商業(yè)方法專利授權(quán)可能性的唯一途徑。按照“審查規(guī)則”，商業(yè)方法相關(guān)發(fā)明專利申請一般分布在國際專利分類表第七版G06F（電數(shù)字數(shù)據(jù)處理）的17/60、17/30和H04L等分類組中，根據(jù)這種指示，只有對商業(yè)方法專利進行技術(shù)性處理才可能夠使其可專利以及增加專利性。對于通常的技術(shù)方案來說，主題過大時往往難以準確表述發(fā)明的技術(shù)主題，商業(yè)方法類方案更是如此，過大的主題極易掩蓋該主題蘊涵的可專利的技術(shù)成分。因此，對于商業(yè)方法專利，通常需要對經(jīng)過技術(shù)分解后確定的技術(shù)方案，再采用沉降法進行處理。原因在于，商業(yè)方法專利在具體實施時通常采用計算機程序的形式，而與計算機程序有關(guān)的任何技術(shù)方案申請專利，關(guān)鍵在于剝離掩蓋計算機程序?qū)＠缘耐獍b，以及去除商業(yè)表象的干擾，例如去除采用的計算機語言、界面、功能、商業(yè)規(guī)則等的單一限制，將計算機程序的本質(zhì)部分，即構(gòu)成技術(shù)方案的方法特征發(fā)掘出來，才能使其獲得真正的保護。由于商業(yè)方法專利具有利用計算機網(wǎng)絡(luò)從事商業(yè)活動的典型特征，因此，采用沉降法有利于將商業(yè)方法中的技術(shù)部分，即關(guān)于計算機網(wǎng)絡(luò)處理數(shù)據(jù)的部分展示出來，在撰寫申請文件時，使商業(yè)方法從屬于技術(shù)方法，通過技術(shù)方法的專利性使商業(yè)方法具有專利性，從而達到用專利保護商業(yè)方法的目的。對商業(yè)方法進行“技術(shù)性”處理的兩個關(guān)鍵步驟一是技術(shù)分解，二是沉降法處理。技術(shù)分解的目的，不但是要滿足專利法規(guī)定的單一性原則，更重要的意義在于縮小主題，以尋找滿足單一性的技術(shù)方案；而沉降法處理，在于從商業(yè)過程和技術(shù)過程混雜的方案中突出技術(shù)方案。事實上，一個技術(shù)方案會衍生出很多的具體應(yīng)用。例如計算機領(lǐng)域數(shù)據(jù)處理技術(shù)中的堆棧技術(shù)，是一種按照后進先出方式對存儲在存儲單元中的數(shù)據(jù)進行管理加工的方法，其本質(zhì)是一種數(shù)據(jù)處理方法，該方法在數(shù)據(jù)檢索、程序編譯、匯編等多方面都有具體的應(yīng)用。如果將商業(yè)方法方案看成是商業(yè)過程和技術(shù)過程的集合，則其中的技術(shù)過程（通常為一種數(shù)據(jù)處理方法）也可能是很多商業(yè)過程的基礎(chǔ)，就像一種網(wǎng)絡(luò)結(jié)構(gòu)能夠衍生出許多具體的應(yīng)用網(wǎng)絡(luò)一樣。按照沉降法從商業(yè)方法中獲得的技術(shù)方案即具有“基礎(chǔ)”的性質(zhì)，依此可知，即使專利法確定一般意義上的“商業(yè)方法”是其保護的客體，但按照通常方式申請的商業(yè)方法專利也僅僅是其中蘊涵的技術(shù)方案的一種具體應(yīng)用，會極大限制技術(shù)方案的保護范圍。另一方面，在商業(yè)方法是專利法保護客體的情況下，商業(yè)方法專利被授權(quán)也只能基于兩種因素——商業(yè)規(guī)則和技術(shù)方法支持下的商業(yè)規(guī)則，無論是哪一種情形（很多國家傾向于后一種情形），不經(jīng)過“技術(shù)性”處理的商業(yè)方法專利仍會給申請人帶來較大損失。因此，不管專利的審查標準如何變化，“技術(shù)性”處理都是盡可能為申請人爭取最大利益的基本途徑。盡管商業(yè)方法專利具有計算機程序?qū)＠乃刑匦?，但是，僅按照計算機程序的特點處理商業(yè)方法專利顯然不能滿足商業(yè)方法專利申請的諸多需求，例如如何有利于訴訟階段的調(diào)查取證，如何有利于使用專利權(quán)限制競爭對手，等等。因此，應(yīng)當考慮商業(yè)方法專利的特點，使所撰寫的商業(yè)方法專利申請文件具有較高的質(zhì)量，達到申請專利的目的，對商業(yè)方法方案的技術(shù)性處理恰好有利于申請目的的實現(xiàn)。基于上述考慮，需要繼續(xù)對商業(yè)方法方案技術(shù)性處理的后續(xù)操作，根據(jù)前期技術(shù)性處理的結(jié)果，使商業(yè)方法專利申請文件具有“二個過程和二個層次”。所謂“二個過程”，是指商業(yè)方法的本質(zhì)和表象二個過程，即實質(zhì)過程和表現(xiàn)過程。所述實質(zhì)過程著重描述技術(shù)過程，而所述表現(xiàn)過程著重描述商業(yè)過程。當然實際的撰寫還需要進行“由表及里或由里及表”地銜接，避免技術(shù)過程和商業(yè)過程的脫節(jié)。所謂“二個層次”，是使申請文件具有技術(shù)層面和商業(yè)層面兩種內(nèi)容。更具體地說，應(yīng)當使申請文件的背景技術(shù)部分、權(quán)利要求部分、實施例部分的內(nèi)容滿足專利撰寫的“匹配原則”或“一致性原則”，同時使商業(yè)部分從屬于技術(shù)部分，這樣才能夠使商業(yè)方法的技術(shù)性處理具有意義。對商業(yè)方法方案進行“技術(shù)性”處理的意義，在于從一個混雜的方案中抽象出技術(shù)方案，從而使商業(yè)方法專利的申請符合我國現(xiàn)行專利審查標準的要求，進而獲得授權(quán)的機會。但是，由于抽象出的技術(shù)方案可以作為許多應(yīng)用方案的基礎(chǔ)，使得從多個相近商業(yè)方法中抽象出的技術(shù)方案相同的機會大大增加，從而降低所申請商業(yè)方法專利的授權(quán)可能性，以及增加了在審查階段進行縮小保護范圍而修改的可能性。因此，除了在撰寫申請文件前進行充分的檢索，以寫出保護范圍恰當?shù)臋?quán)利要求，更重要的是，寫出能夠有效“后退”的權(quán)利要求組，這樣才能商業(yè)方法申請增加授權(quán)的機會。但是應(yīng)當指出，基于商業(yè)方法中蘊涵的技術(shù)方案的“基礎(chǔ)”性，部分在中國能夠獲得授權(quán)的商業(yè)方法專利的保護范圍可能較窄。需要探討的一個題外話題是，我國目前對商業(yè)方法的審查標準是否有利于保護處于弱勢的中國相關(guān)產(chǎn)業(yè)？筆者認為是。原因在于：1、按照目前的審查標準，只有“技術(shù)性”的商業(yè)方法才是專利法保護的客體，那么基于“技術(shù)性”而獲得授權(quán)的商業(yè)方法專利的保護范圍將是較大的，會囊括多個基于“技術(shù)方案”的“商業(yè)規(guī)則”衍生的商業(yè)方法。目前許多申請人對商業(yè)方法的技術(shù)性處理缺乏經(jīng)驗，這可能是處于弱勢企業(yè)的機會。2、即使開放審查標準，那么基于“商業(yè)規(guī)則”而獲得授權(quán)的商業(yè)方法專利的保護范圍將是較小的。商業(yè)規(guī)則與智力活動規(guī)則是緊密相連的，而智力活動規(guī)則具有“應(yīng)用”的特性，這使得創(chuàng)造另外一種“商業(yè)規(guī)則”變得很容易，因此不易侵權(quán)。3、問題的關(guān)鍵在于何時開放審查標準，以及弱勢企業(yè)的當前行為。如果目前即開放審查標準，那么會由于處于“仿制”極端的弱勢企業(yè)幾乎都會落入侵權(quán)的境地；如果將來開放審查標準，那么弱勢企業(yè)就應(yīng)當加大技術(shù)投入和申請專利的力度，以獲得作為“基礎(chǔ)”的技術(shù)性專利以及多個衍生的基于“商業(yè)規(guī)則”的專利，屆時開放審查標準，弱勢企業(yè)已經(jīng)不再弱勢；最可怕的事情就是目前的弱勢企業(yè)仍然不積極技術(shù)和專利投入，這樣無論將來是否開放審查標準，都會由于一些企業(yè)商業(yè)方法專利技術(shù)性處理能力的進一步提高，而喪失更多的市場機會。

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