在先使用未注冊商標與注冊商標相沖突涉及法律問題分析

2005-03-20

文/ 北京市集佳律師事務所張亞洲青島海事法院張波一、在先使用未注冊商標的法律地位我國商標立法以及司法、行政實務均堅持準強制注冊以及保護注冊商標專用權的原則。因此，保護注冊商標專用權是我國商標法律制度的根基。眾所周知，一件商標從申請至獲準注冊需要經過形式審查、實質審查和異議公告，以及注冊公告四個階段。商標正是經過了上述嚴謹的審查和公示程序，所以才產生了公信力，這種具有排他效力的對世權就是商標專用權。盡管商標專用權是一種私權，但是這種私權需要借助公權的確認，才產生排他效力。《與貿易有關的知識產權協議》（以下簡稱TRIPS協議）第十七條規定：“成員可規定商標權的有限例外，諸如對說明性詞匯的合理使用之類，只要這種例外顧及了商標所有人及第三方的合法權益。”根據此條規定，可以得出，商標權應當受到合理的限制，但該條慎重地使用了“……有限例外”的詞語，顯然是考慮到保護注冊商標專用權是大多數堅持商標注冊制度國家商標法律制度的根基。而對于在先使用未注冊商標的保護僅僅作為個案，或稱為例外。只是日本在1991年商標法中有關于在先使用未注冊商標法律地位的規定，該法規定“……商標權人也無權禁止在先相同（近似標志）的使用人以不違反公平競爭的方式繼續使用其標志，但有權要求該在先使用人：（1）將其使用局限在其原使用范圍內；（2）在使用中以明顯的方式指示出其商品或服務與商標權人的商品或服務并非同一來源，以防誤導公眾。” 由此可見，即使在日本這樣對在先使用未注冊商標的保護有一定程度認可的國家，其對這種制度的設立也附加了種種條件。通常未注冊商標作為一種客觀存在是不受保護的，至于什么樣的未注冊商標作為例外受保護，《商標法》第三十一條和《反不正當爭競法》第五條予以較明確的規定。《商標法》第三十一條規定：“申請商標注冊不得損害他人現有的在先權利，也不得以不正當手段搶注他人已經使用并具有一定影響的商標”。《反不正當競爭法》第五條之（二）項規定：“擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，或者使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝潢，造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認為是該知名商品的”。根據上述規定以及司法實踐，筆者認為未注冊商標受保護必須滿足以下條件： 1、在先使用事實在先使用涉及三個問題：第一是使用在先，第二是在先的使用應當是具體的、商業性的，第三是在先的使用是持續性的。（1）未注冊商標的使用是在先的。由于商標權是一種專有權，所以在同等條件下，同一客體上性質相同的兩種（或多種）權利不可兼容，這樣按照權利產生順序先后的原則，在先的權利應當排除在后的權利。（2）未注冊商標的使用是商業性的。《商標法實施條例》第三條：“商標法和本條例所稱商標的使用，包括將商標用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標用于廣告宣傳、展覽以及其他商業活動中。”因此，如果在先未注冊商標的使用不符合上述法定的商業性使用標準，則即使未注冊商標使用在先，也不會產生法律意義上的“未注冊商標專用權” （3）未注冊商標的使用是持續性的。所謂持續性是指在先的商業性使用不是體現為某一時間段的一個點，而是指為了實現商業利益將未注冊商標投入市場的連續的被認知的過程。唯有持續性的使用，未注冊商標才有可能被相關公眾認可，才可以產生識別力。 2、具有一定影響的事實這里“具有一定影響”是指未注冊商標由于在先持續性的使用為相關公眾逐漸知曉，也就是通常所說的“具有一定知名度”。由于未注冊商標沒有經過法定程序的公示，則只有通過上述使用或者宣傳使該商標形成一定知名度，即使相關公眾通過該商標識別產源，在這種意義上未注冊的商標才可以受到一定的保護。所以在先的未注冊商標惟有通過使用和宣傳形成了一定的知名度，才可以從一種客觀的事實狀態成為一種受法律保護的權利。因此是不是具有知名度是考察在先未注冊商標應不應受到保護的重要因素。二、在先未注冊商標和注冊商標沖突的表現形式眾所周知，同一種客體上不能夠存在兩種性質相同的排他性權利。這正是造成在先未注冊商標和注冊商標沖突的最根本原因。另外這種沖突主要表現為，在先未注冊商標和注冊商標使用的商品（或服務）屬于相同或者類似，在先未注冊商標和注冊商標屬于相同或者近似。在司法審判和行政管理領域，先未注冊商標和注冊商標在上述條件下構成沖突，筆者認為應堅持以下原則解決紛爭： 1、在司法審判和行政管理中，應當堅持保護注冊商標的原則如上，注冊制度是我國商標法的根基。如果為注冊制度人為地設立例外，這無疑于為注冊制度所創設的私權附加以不合理的限制，并由于這種限制而產生的負擔將不公平地由注冊商標權利人承擔。所以在司法實踐和行政管理中，當在先未注冊商標和注冊商標相沖突時，應當堅定地保護注冊商標，拋棄未注冊商標對注冊制度限制的思想，否則已經確立的法律制度和體系就會瓦解。 2、在先未注冊商標的權利應當產生于注冊商標申請日之前當在先未注冊商標和注冊商標沖突時，應當以注冊商標的申請日為準判斷在先未注冊商標是否已經產生了專用排他性。即在注冊商標申請日之前，在先未注冊商標是否具備下列諸項條件：（1）具備在先使用的事實；（2）由于在先使用而產生了一定的知名度。有些未注冊商標使用于注冊商標申請日之前，但是截止于注冊商標申請日之時，在先未注冊商標并未因其使用而產生了一定影響，因此這樣的在先使用也并不產生任何排他性權利。至于上述未注冊商標在注冊商標申請日之后因其使用或者宣傳而逐漸為相關公眾所知曉，則未注冊商標之使用人不能夠以其在先使用在后知名作為對抗注冊商標的抗辯理由，因為自注冊商標申請日之日起，任何與之相沖突的權利均被排除在外。 3、在先使用未注冊商標在商標法律制度上的意義如上，在先使用未注冊商標如果滿足了一定條件，在商標法律制度中的意義僅僅體現在其對注冊商標確權的否定。根據商標立法所設計的制度分工，關于注冊商標是否應當被撤銷應由商標評審委員會進行審查，而關于已經注冊的商標是否被侵犯則由各級司法機關以及各級工商行政執法機關予以管轄。所以在司法審判領域，當先使用未注冊商標的使用人與注冊商標權利人就商標權利是否被侵犯發生沖突則應當毫不動搖地堅持保護注冊商標。三、結論筆者認為我國商標法以保護注冊商標為主，對于在先使用未注冊商標的保護僅僅作為極例外的情況，并對于在先使用未注冊商標應當嚴格堅持以下標準： 1、在注冊商標申請日以前使用； 2、在先使用未注冊商標具有在先持續性商業使用行為； 3、在先使用未注冊商標具有很高的知名度； 4、在商標司法審判和行政管理中，判斷先使用未注冊商標是否侵犯了注冊商標專用權時，以保護注冊商標為主，在先使用未注冊商標不具有對抗注冊商標的效力。最后，筆者再次重申保護注冊商標專用權應當成為我國商標行政、司法的最根本的原則。

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