文/北京市集佳律師事務(wù)所 鄭海洋
【摘要】專利權(quán)評價報告制度的實質(zhì)是授權(quán)后的實質(zhì)審查或確權(quán)審查。隨著專利評價報告發(fā)揮的作用越來越重要，其僅僅作為不可訴的證據(jù)已經(jīng)越來越不利于權(quán)利人合法維權(quán)，也不利于節(jié)約司法、行政資源。因此，筆者建議賦予專利權(quán)評價報告以行政決定的效力以明確宣告專利無效，從而便利當事人，提高效率，節(jié)約司法、行政資源。
【關(guān)鍵詞】專利權(quán)評價報告，行政決定，宣告專利無效，節(jié)約資源，救濟
一、專利權(quán)評價報告制度的實質(zhì)和積極作用
專利權(quán)評價報告是國家知識產(chǎn)權(quán)局應(yīng)專利權(quán)人或者利害關(guān)系人請求后作出的，用以說明目標專利是否有不可授權(quán)因素的評價報告。2021年，集佳已經(jīng)對專利權(quán)評價報告的由來與特點、作用、請求方式和時間進行了初步的介紹【1】。
為了平衡實用新型或者外觀設(shè)計專利權(quán)人與社會公眾的利益，彌補實用新型和外觀設(shè)計專利只經(jīng)過形式審查未經(jīng)過實質(zhì)審查就授權(quán)導(dǎo)致專利權(quán)可能并不滿足授權(quán)條件的缺陷，立法者設(shè)計了專利權(quán)評價報告制度。考慮到專利權(quán)評價報告評價的內(nèi)容幾乎涵蓋了所有專利無效條款，其實質(zhì)上就是一次授權(quán)后的實質(zhì)審查或確權(quán)審查。通過該制度，立法者實現(xiàn)了授權(quán)前審查程序節(jié)約和維權(quán)前補充審查堵漏的平衡。從這個角度看，目前的專利權(quán)評價報告制度有明顯的積極作用。
二、專利權(quán)評價報告的應(yīng)用場景與蛻變
近年來，專利評價報告正在發(fā)揮越來越重要的作用。根據(jù)《中華人民共和國專利法》（2020修正）第六十六條專利權(quán)評價報告可以作為審理、處理專利侵權(quán)糾紛的證據(jù)【2】。
在此基礎(chǔ)上，已經(jīng)有越來越多的場合需要提交專利評價報告。如，《最高人民法院關(guān)于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》明確規(guī)定了人民法院可以要求原告提交檢索報告或者專利權(quán)評價報告，原告無正當理由不提交的，人民法院可以裁定中止訴訟或者判令原告承擔(dān)可能的不利后果【3】。《最高人民法院關(guān)于審查知識產(chǎn)權(quán)糾紛行為保全案件適用法律若干問題的規(guī)定》明確規(guī)定了申請人以實用新型或者外觀設(shè)計專利權(quán)為依據(jù)申請行為保全的，應(yīng)當提交專利權(quán)評價報告，申請人無正當理由拒不提交的，人民法院應(yīng)當裁定駁回其申請【4】。《中華人民共和國專利法》（2020修正）第五十條還規(guī)定了專利權(quán)人提出開放許可聲明的，應(yīng)當提供專利權(quán)評價報告【5】。目前，在電商平臺進行侵權(quán)投訴已經(jīng)成為權(quán)利人維權(quán)的重要常見手段，該方式具有省時省力、反應(yīng)快、成本低等優(yōu)點。現(xiàn)在國內(nèi)主要電商平臺，如京東、阿里巴巴、拼多多等，在投訴程序中基本都要求權(quán)利人提交正面的專利權(quán)評價報告。此外，在專利的交易、價值評估、許可、融資等商業(yè)活動中，往往也需要考慮專利權(quán)評價報告。
可見，專利權(quán)評價報告已經(jīng)在司法程序、行政程序以及非官方的投訴程序等權(quán)利行使過程中必不可少。專利權(quán)評價報告的結(jié)論可能存在正面或負面（即至少部分權(quán)利要求存在不可授權(quán)的缺陷）兩種情況。理論上，專利權(quán)評價報告僅僅是審理、處理專利侵權(quán)糾紛的證據(jù)，負面的專利權(quán)評價報告不一定不能維權(quán)，正面的專利權(quán)評價報告不一定就能維權(quán)成功。負面的專利權(quán)評價報告并不會使得涉案專利權(quán)當然無效，專利權(quán)人仍有權(quán)利啟動維權(quán)程序。
但是，實踐中，一旦專利權(quán)評價報告為負面，就會對維權(quán)產(chǎn)生各種各樣的阻礙，法院或行政部門可能要求其撤回訴訟/投訴或直接判決權(quán)利人敗訴【6】，而網(wǎng)絡(luò)平臺可能直接不受理相關(guān)維權(quán)申請。專利權(quán)評價報告的結(jié)論已經(jīng)在實質(zhì)上影響整個維權(quán)程序的走向，并實質(zhì)性地影響了權(quán)利人的權(quán)利行使。
三、建議應(yīng)當將專利權(quán)評價報告視為或修改為行政決定，并進而可以被救濟
如上所述，專利權(quán)評價報告的重要性不言而喻，但根據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)定專利權(quán)評價報告卻不可以被救濟。《專利審查指南》專設(shè)一章規(guī)定了專利權(quán)評價報告制度，并明確指出：
專利權(quán)評價報告是人民法院或者管理專利工作的部門審理、處理專利侵權(quán)糾紛的證據(jù)，主要用于人民法院或者管理專利工作的部門確定是否需要中止相關(guān)程序。專利權(quán)評價報告不是行政決定，因此專利權(quán)人或者利害關(guān)系人不能就此提起行政復(fù)議和行政訴訟。
即，與專利無效程序不同，專利權(quán)評價報告僅僅作為是否需要中止相關(guān)程序的證據(jù)，其并非直接影響專利的效力，因此也并不可救濟（即便專利權(quán)人或者利害關(guān)系人對評價報告的結(jié)論不服，也只能請求復(fù)核一次，不能就此提起行政復(fù)議和行政訴訟）。但上述論述，顯然沒有考慮到專利權(quán)評價報告對中止相關(guān)程序以外的其它影響。
事實上，在當前實踐下，一旦專利權(quán)評價報告為負面而專利權(quán)又自認為報告本身并不準確的情況下，專利權(quán)人就只能放棄簡易的維權(quán)途徑（如互聯(lián)網(wǎng)平臺投訴等），而選擇以不穩(wěn)定的權(quán)利基礎(chǔ)發(fā)起侵權(quán)訴訟，然后被動等待被訴侵權(quán)方發(fā)動無效程序，進而陷入民事侵權(quán)訴訟和行政確權(quán)訴訟的二元機制的漫長程序中。國家知識產(chǎn)權(quán)局往往需要重新對報告的內(nèi)容進行分析和審查。這不僅對專利權(quán)人不公平，也會造成司法、行政資源浪費。
對此，筆者認為，鑒于專利權(quán)評價報告制度相當于實質(zhì)審查且專利權(quán)評價報告在實踐中已經(jīng)具有實質(zhì)影響專利權(quán)行使的客觀效果，專利權(quán)評價報告就應(yīng)當被視為行政決定，并進而可以被救濟。
從法理上看，國家知識產(chǎn)權(quán)局做出專利權(quán)評價報告的具體行政行顯然已經(jīng)影響了行政相對人的權(quán)益，利益相關(guān)方應(yīng)當有權(quán)向人民法院提起行政訴訟。當然，行政訴訟受案范圍始終是行政審判理論與實踐的熱點、難點問題【7】，受篇幅和國內(nèi)司法實踐的限制，這里筆者不想討論我國《行政訴訟法》第二條或第十二條【8】對行政訴訟受案范圍的規(guī)定是否能夠適用到專利權(quán)評價報告是否可訴上。筆者的建議是，應(yīng)當賦予專利權(quán)評價報告與實質(zhì)審查駁回決定和無效宣告決定相同的法律效力，將之認定為行政決定。
如此，在賦予專利權(quán)評價報告以行政決定的效力可以明確宣告專利無效后，可以直接排除大量穩(wěn)定性低的專利，防止現(xiàn)行的專利權(quán)人拿著負面報告以“無效”專利維權(quán)，節(jié)省司法資源和行政資源。而且，如果專利權(quán)人或報告申請人對報告的結(jié)論不服，可以直接提起行政訴訟，從而可以減少一次被起訴/投訴方必然要發(fā)起的無效宣告程序，充分、及時、有效且節(jié)約地保護了當事人的程序權(quán)利。同時，通過具有決定效力的專利權(quán)評價報告以及后續(xù)的司法程序可以盡快針對專利權(quán)是否有效形成最終結(jié)論，可以消除了不確定性。即，要么專利被終局地?zé)o效，專利權(quán)人也無需再考慮權(quán)利的行使，公眾也可以自由實施相關(guān)技術(shù)方案；要么專利被維持有效，專利權(quán)人更自由地、方便和全面地維護其合法權(quán)利，可以根據(jù)需要選擇行政程序、司法程序或平臺投訴機制等方式積極維權(quán)。
注釋
【1】解讀“專利權(quán)評價報告”，北京集佳知識產(chǎn)權(quán)代理有限公司，楊東游，http://www.yijingkt.com/xhtml/report/17111844-1.htm。
【2】《中華人民共和國專利法》第六十六條 專利侵權(quán)糾紛涉及實用新型專利或者外觀設(shè)計專利的，人民法院或者管理專利工作的部門可以要求專利權(quán)人或者利害關(guān)系人出具由國務(wù)院專利行政部門對相關(guān)實用新型或者外觀設(shè)計進行檢索、分析和評價后作出的專利權(quán)評價報告，作為審理、處理專利侵權(quán)糾紛的證據(jù)；專利權(quán)人、利害關(guān)系人或者被控侵權(quán)人也可以主動出具專利權(quán)評價報告。
【3】《最高人民法院關(guān)于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》第四條 對申請日在2009年10月1日前（不含該日）的實用新型專利提起侵犯專利權(quán)訴訟，原告可以出具由國務(wù)院專利行政部門作出的檢索報告；對申請日在2009年10月1日以后的實用新型或者外觀設(shè)計專利提起侵犯專利權(quán)訴訟，原告可以出具由國務(wù)院專利行政部門作出的專利權(quán)評價報告。根據(jù)案件審理需要，人民法院可以要求原告提交檢索報告或者專利權(quán)評價報告。原告無正當理由不提交的，人民法院可以裁定中止訴訟或者判令原告承擔(dān)可能的不利后果。 侵犯實用新型、外觀設(shè)計專利權(quán)糾紛案件的被告請求中止訴訟的，應(yīng)當在答辯期內(nèi)對原告的專利權(quán)提出宣告無效的請求。
【4】《最高人民法院關(guān)于審查知識產(chǎn)權(quán)糾紛行為保全案件適用法律若干問題的規(guī)定》第九條申請人以實用新型或者外觀設(shè)計專利權(quán)為依據(jù)申請行為保全的，應(yīng)當提交由國務(wù)院專利行政部門作出的檢索報告、專利權(quán)評價報告或者專利復(fù)審委員會維持該專利權(quán)有效的決定。申請人無正當理由拒不提交的，人民法院應(yīng)當裁定駁回其申請。
【5】《中華人民共和國專利法》第五十條 專利權(quán)人自愿以書面方式向國務(wù)院專利行政部門聲明愿意許可任何單位或者個人實施其專利，并明確許可使用費支付方式、標準的，由國務(wù)院專利行政部門予以公告，實行開放許可。就實用新型、外觀設(shè)計專利提出開放許可聲明的，應(yīng)當提供專利權(quán)評價報告。
【6】參見福建省廈門市中級人民法院(2015)廈民初字第949號民事判決書。
【7】行政訴訟受案范圍若干問題研究，馮建平，江蘇省常州市中級人民法院，法律適用2000年12期。
【8】《行政訴訟法》第二條 公民、法人或者其他組織認為行政機關(guān)和行政機關(guān)工作人員的行政行為侵犯其合法權(quán)益，有權(quán)依照本法向人民法院提起訴訟。前款所稱行政行為，包括法律、法規(guī)、規(guī)章授權(quán)的組織作出的行政行為。 第十二條 人民法院受理公民、法人或者其他組織提起的下列訴訟：（一）對行政拘留、暫扣或者吊銷許可證和執(zhí)照、責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、沒收違法所得、沒收非法財物、罰款、警告等行政處罰不服的；......（十二）認為行政機關(guān)侵犯其他人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)等合法權(quán)益的。除前款規(guī)定外，人民法院受理法律、法規(guī)規(guī)定可以提起訴訟的其他行政案件。