文/北京集佳知識產權代理有限公司 鄔慧清

　　摘要：隨著科技的發展，人工智能、互聯網+、大數據、區塊鏈等新業態領域成為很多企業尤其是互聯網企業的主要發展方向。同時，很多企業開始認識到知識產權軟資產對于企業發展的重要性，對其研究和開發的產品有了專利布局和專利保護的意識和需求。這樣，人工智能、互聯網+、大數據、區塊鏈等新業態領域的相關專利大量涌現，同時還有很多該類方案有專利保護的需求。本文基于國家知識產權局發布的第343號公告，反思代理人以及企業對該類專利的一些處理辦法。

　　關鍵詞：發明專利、智力活動的規則、保護客體、新穎性、創造性

　　目前，越來越多的企業將人工智能、互聯網+、大數據、區塊鏈等新業態領域作為發展和著力的重點，這方面的專利提案也不斷出現。該類專利提案有一個共性： 包括算法或商業規則和方法等智力活動的規則和方法特征，針對包括智力活動的規則和方法特征的專利提案，如何判斷該提案是否可專利，如何以更加專業的申請文件體現該專利提案，是企業和專利代理師值得考慮的問題。帶著這樣的問題，筆者認真研讀了國家知識產權局在2019年12月31日發布的：關于修改《專利審查指南》的公告（第343號），提供相應的一些淺見，供企業和專利代理師參考。

　　一、關于審查中可能涉及的相關法律條款的解釋

　　1、整體審查基準

　　在343號公告中，對于涉及人工智能、“互聯網+”、大數據以及區塊鏈等新業態領域中，包含算法或商業規則和方法等智力活動的規則和方法特征的發明專利申請，明確給出了審查基準：應當針對要求保護的解決方案（即權利要求所限定的解決方案）進行審查，不應當簡單割裂技術特征與算法特征或商業規則和方法特征等，而應將權利要求記載的所有內容作為一個整體，對其中涉及的技術手段、解決的技術問題和獲得的技術效果進行分析。

　　2、保護客體的考慮

　　對于包含算法或商業規則和方法等智力活動的規則和方法特征的專利提案，除了要考慮該專利提案的新穎性和創造性，還需要考慮專利法第25條第1款第（二）項以及專利法第2條第2款。

　　（1）《專利法》第25條第1款和《專利法》第2條第2款的區別

　　《專利法》第25條第1款第（二）項的規定：對于智力活動的規則和方法，不授予專利權。《專利法》第2條第2款的規定：發明是指對產品、方法或者其改進所提出的新的技術方案。

　　針對上述兩個法條，可以簡單理解為：如果一個專利提案概括的權利要求中，不包括任何技術特征，涉及的是抽象的算法或者單純的商業規則和方法，則認為該專利提案屬于《專利法》第25條第1款第（二）項規定的智力活動的規則和方法；如果包括算法或者商業規則和方法的專利提案概括的權利要求中，包括了技術特征，則需要整體考慮該權利要求的全部技術特征，確定該權利要求是否屬于《專利法》第2條第2款規定的技術方案。其中，權利要求屬于《專利法》第2條第2款規定的技術方案，需要該權利要求記載了對要解決的技術問題采用了利用自然規律的技術手段，并且由此獲得符合自然規律的技術效果。

　　（2）關于《專利法》第22條規定的新穎性和創造性

　　《專利法》第22條第2款的規定：新穎性，是指該發明或者實用新型不屬于現有技術；也沒有任何單位或者個人就同樣的發明或者實用新型在申請日以前向國務院專利行政部門提出過申請，并記載在申請日以后公布的專利申請文件或者公告的專利文件中。《專利法》第22條第3款的規定：創造性，是指與現有技術相比，該發明具有突出的實質性特點和顯著的進步，該實用新型具有實質性特點和進步。

　　《專利法》第22條第2款的規定：新穎性，是指該發明或者實用新型不屬于現有技術；也沒有任何單位或者個人就同樣的發明或者實用新型在申請日以前向國務院專利行政部門提出過申請，并記載在申請日以后公布的專利申請文件或者公告的專利文件中。《專利法》第22條第3款的規定：創造性，是指與現有技術相比，該發明具有突出的實質性特點和顯著的進步，該實用新型具有實質性特點和進步。

　　基于上述對于相關法律條款的理解，筆者對包含算法或商業規則和方法的專利提案的一些處理辦法得出一些淺見。

　　二、新業態領域的專利提案的處理方法淺見

　　1、是否可專利的分析歷程

　　針對技術人員提出的包含算法或者商業活動規則和方法等智力活動的規則和方法特征的專利提案，企業知識產權人員或專利代理師對于其是否可專利的分析歷程可以包括：

　　（1）判斷該專利提案是否屬于抽象的算法或單純的商業規則和方法

　　判斷該專利提案是否屬于抽象的算法或單純的商業規則和方法的具體方式可以是：將該專利提案概括為權利要求，查看該權利要求是否包括技術特征。如果所概括的權利要求不包括任何的技術特征，則，應該明確告知技術人員明確的專利提案屬于專利法第25條規定的智力活動的規則和方法，不能夠通過專利保護。此時，可以進一步挖掘該專利提案是否可以結合到具體的應用場景中，對該具體的應用場景中存在的技術問題帶來了好的技術效果，使之不屬于專利法第25條規定的智力活動的規則和方法，具體情況參見下述其他分析歷程。

　　【例1】一種建立數學模型的方法，權利要求可以概括為：

　　一種建立數學模型的方法，其特征在于，包括以下步驟：

　　S1，根據第一分類任務的訓練樣本中的特征值和至少一個第二分類任務的訓練樣本中的特征值，對初始特征提取模型進行訓練，得到目標特征提取模型;其中，所述第二分類任務是與所述第一分類任務相關的其它分類任務；

　　S2，根據所述目標特征提取模型，分別對所述第一分類任務的每個訓練樣本中的特征值進行處理，得到所述每個訓練樣本對應的提取特征值；

　　S3，將所述每個訓練樣本對應的提取特征值和標簽值組成提取訓練樣本，對初始分類模型進行訓練，得到目標分類模型；

　　S4，將所述目標分類模型和所述目標特征提取模型組成所述第一分類任務的數學模型。

　　分析：該解決方案不涉及任何具體的應用領域，其中處理的訓練樣本的特征值、提取特征值、標簽值、目標分類模型以及目標特征提取模型都是抽象的通用數據，利用訓練樣本的相關數據對數學模型進行訓練等處理過程是一系列抽象的數學方法步驟，最后得到的結果也是抽象的通用分類數學模型。該方案是一種抽象的模型建立方法，其處理對象、過程和結果都不涉及與具體應用領域的結合，屬于對抽象數學方法的優化，且整個方案并不包括任何技術特征，該發明專利申請的解決方案屬于專利法第25條第1款第(二)項規定的智力活動的規則和方法，不屬于專利保護客體。

　　（2）判斷專利提案是否屬于技術方案

　　當專利提案概括得到的權利要求包括技術特征，則，可以繼續判斷該專利提案是否屬于技術方案，判斷是否屬于技術方案，主要考量該專利提案是否利用技術手段解決了技術問題并達到技術效果，其中，界定手段是否屬于技術手段、問題是否屬于技術問題、效果是否屬于技術效果的條件可以簡單更理解為：手段、問題以及效果是否符合自然規律，如果是，則可以冠以技術二字，如果不是，則能夠確定不屬于技術的屬性。例如：如果所概括的權利要求中涉及算法的各個步驟體現出與所要解決的技術問題密切相關，如算法處理的數據是技術領域中具有確切技術含義的數據而非通用數據，算法的執行能直接體現出利用自然規律解決某一技術問題的過程而非人為主觀設定的規則，并且獲得了技術效果，則通常該權利要求對應的專利提案屬于專利法第2條第2款規定的技術方案。

　　【例2】一種消費返利的方法，權利要求可以概括為：

　　一種消費返利的方法，其特征在于，包括以下步驟：

　　用戶在商家進行消費時，商家根據消費的金額返回一定的現金券，具體地，

　　商家采用計算機對用戶的消費金額進行計算，將用戶的消費金額R劃分為M個區間，其中，M為整數，區間1到區間M的數值由小到大，將返回現金券的額度F也分為M個值，M個數值也由小到大進行排列；

　　商家采用計算機對用戶的消費金額進行計算，將用戶的消費金額R劃分為M個區間，其中，M為整數，區間1到區間M的數值由小到大，將返回現金券的額度F也分為M個值，M個數值也由小到大進行排列；

　　分析：該解決方案涉及一種消費返利的方法，該方法是由計算機執行的，其處理對象是用戶的消費數據，所要解決的是如何促進用戶消費的問題，不構成技術問題，所采用的手段是通過計算機執行人為設定的返利規則，但對計算機的限定只是按照指定的規則根據用戶消費金額確定返利額度，不受自然規律的約束，因而未利用技術手段，該方案獲得的效果僅僅是促進用戶消費，不是符合自然規律的技術效果，因此，該專利提案不屬于專利法第二條第二款規定的技術方案，不屬于專利保護的客體。可見，未解決技術問題，或者未利用技術手段，或者未獲得技術效果的包含算法特征或商業規則和方法特征的專利提案，不屬于專利法第2條第2款規定的技術方案，因而不屬于專利保護的客體。

　　【例3】一種區塊鏈節點間通信方法及裝置，權利要求可以概括為：

　　一種區塊鏈節點通信方法，區塊鏈網絡中的區塊鏈節點包括業務節點，其中，所述業務節點存儲證書授權中心CA發送的證書，并預先配置有CA信任列表，所述方法包括：

　　第一區塊鏈節點接收第二區塊鏈節點發送的通信請求，其中，所述通信請求中攜帶有第二區塊鏈節點的第二證書；

　　確定所述第二證書對應的CA標識；

　　判斷確定出的所述第二證書對應的CA標識，是否存在于所述CA信任列表中；

　　若是，則與所述第二區塊鏈節點建立通信連接

　　若否，則不與所述第二區塊鏈節點建立通信連接。

　　分析：該方案解決的問題是聯盟鏈網絡中如何防止區塊鏈業務節點泄露用戶隱私數據的問題，屬于提高區塊鏈數據安全性的技術問題，通過在通信請求中攜帶CA證書并預先配置CA信任列表的方式確定是否建立連接，限制了業務節點可建立連接的對象，利用的是遵循自然規律的技術手段，獲得了業務節點間安全通信和減少業務節點泄露隱私數據可能性的技術效果。因此，該專利提案的解決方案屬于專利法第2條第2款規定的技術方案，屬于專利保護的客體。

　　（3）通過檢索來判斷專利提案的新穎性和創造性

　　如果確定專利提案屬于保護客體，則可以通過檢索來判斷專利提案的新穎性和創造性，盡可能了解該專利提案方向的現有專利情況，基于檢索結果輸出專業的、授權通過可能性較高的專利申請文件。第一步，確定新穎性，即，確定該專利提案所概括的權利要求記載的全部特征（即，技術特征以及算法特征或商業規則和方法特征）是否都被在先的現有技術公開，如果是，則，認為該專利提案不具有新穎性，并反饋檢索結果給相關技術人員，不僅避免了申請不可能授權的專利，而且給技術人員的下一步研發提供了參考，減少企業研發已經公開的技術帶來不必要的資源浪費；如果有全部特征中存在被在先的現有技術公開的特征，則認為該專利提案具有新穎性。第二步，對于具有新穎性的專利提案進一步確定其創造性，即，不僅檢索該專利提出所概括的權利要求中的技術特征是否被對比文件公開，還應將與該技術特征功能上彼此相互支持、存在相互作用關系的算法特征或商業規則和方法特征與該技術特征作為一個整體考慮。其中，第343號公告明確指出：功能上彼此相互支持、存在相互作用關系，是指算法特征或商業規則和方法特征與技術特征緊密結合、共同構成了解決某一技術問題的技術手段,并且能夠獲得相應的技術效果。例如，如果權利要求中的商業規則和方法特征的實施需要技術手段的調整或改進，那么可以認為該商業規則和方法特征與技術特征功能上彼此相互支持、存在相互作用關系，在進行創造性判斷時，應當考慮所述的商業規則和方法特征對技術方案作出的貢獻。又例如，如果權利要求中的算法應用于具體的技術領域，可以解決具體技術問題，那么可以認為該算法特征與技術特征功能上彼此相互支持、存在相互作用關系，該算法特征成為所采取的技術手段的組成部分，在進行創造性判斷時，應當考慮所述的算法特征對技術方案作出的貢獻。

　　【例4】一種動態觀點演變的可視化方法，權利要求可以概括為：

　　一種動態觀點演變的可視化方法，所述方法包括:

　　步驟一，由計算設備確定所采集的信息集合中信息的情感隸屬度和情感分類，所述信息的情感隸屬度表示該信息以多大概率屬于某一情感分類;

　　步驟二，所述情感分類為積極、中立或消極，具體分類方法為：如果點贊的數目p除以點踩的數目q的值r大于閾值a，那么認為該情感分類為積極，如果值r小于閾值b，那么認為該情感分類為消極，如果值b≤r≤a,那么情感分類為中立，其中a>b;

　　步驟三，基于所述信息的情感分類，自動建立所述信息集合的情感可視化圖形的幾何布局，以橫軸表示信息產生的時間，以縱軸表示屬于各情感分類的信息的數量;

　　步驟四，所述計算設備基于所述信息的情感隸屬度對所建立的幾何布局進行著色，按照信息顏色的漸變順序為各情感分類層上的信息著色。

　　分析：如果對比文件1公開了一種基于情感的可視化分析方法，其中時間被表示為一條水平軸，每條色帶在不同時間的寬度代表一種情感在該時間的度量，用不同的色帶代表不同的情感。該專利提案的解決方案與對比文件1的區別在于步驟二中設定的情感的具體分類規則。從申請內容中可以看出，即使情感分類規則不同，對相應數據進行著色處理的技術手段也可以是相同的，不必作出改變，即上述情感分類規則與具體的可視化手段并非功能上彼此相互支持、存在相互作用關系。與對比文件1相比，發明專利申請只是提出了一種新的情感分類的規則，沒有實際解決任何技術問題，也沒有針對現有技術作出技術貢獻。因此，要求保護的發明技術方案相對于對比文件1不具備創造性。

　　【例5】一種基于多傳感器信息仿人機器人跌倒狀態檢測方法，權利要求可以概括為：

　　一種基于多傳感器信息仿人機器人跌倒狀態檢測方法，其特征在于包含如下步驟：

　　（1）通過對姿態傳感器信息、零力矩點ZMP傳感器信息和機器人步行階段信息進行融合，建立分層結構的傳感器信息融合模型;

　　（2）分別利用前后模糊決策系統和左右模糊決策系統來判定機器人在前后方向和左右方向的穩定性，具體步驟如下：

　　①根據機器人支撐腳和地面之間的接觸情況與離線步態規劃確定機器人步行階段;

　　②利用模糊推理算法對ZMP點位置信息進行模糊化;

　　③利用模糊推理算法對機器人的俯仰角或滾動角進行模糊化;

　　④確定輸出隸屬函數;

　　⑤根據步驟①～步驟④確定模糊推理規則;

　　⑥去模糊化。

　　分析：如果對比文件1公開了仿人機器人的步態規劃與基于傳感器信息的反饋控制，并根據相關融合信息對機器人穩定性進行判斷，其中包括根據多個傳感器信息進行仿人機器人穩定狀態評價，即對比文件1公開了發明專利申請的解決方案中的步驟(1)，該解決方案與對比文件1的區別在于采用步驟(2)的具體算法的模糊決策方法。基于本專利提案可知，該解決方案有效地提高了機器人的穩定狀態以及對其可能跌倒方向判讀的可靠性和準確率。姿態信息、ZMP點位置信息以及步行階段信息作為輸入參數，通過模糊算法輸出判定仿人機器人穩定狀態的信息，為進一步發出準確的姿勢調整指令提供依據。因此，上述算法特征與技術特征在功能上彼此相互支持、存在相互作用關系，相對于對比文件1，確定發明實際解決的技術問題為：如何判斷機器人穩定狀態以及準確預測其可能的跌倒方向。上述模糊決策的實現算法及將其應用于機器人穩定狀態的判斷均未被其它對比文件公開，也不屬于本領域公知常識，現有技術整體上并不存在使本領域技術人員改進對比文件1以獲得要求保護發明的啟示，要求保護的發明技術方案相對于最接近的現有技術是非顯而易見的，具備創造性。

　　2、撰寫中的注意事項

　　針對上述分析過程，在實務中，對于包含算法或者商業活動規則和方法等智力活動的規則和方法特征的專利提案，如果能夠克服保護客體的問題，則在撰寫申請文件中應該注意：

　　（1）撰寫權利要求書的注意事項

　　在撰寫權利要求書時，對于包含算法或者商業活動規則和方法等智力活動的規則和方法特征的專利提案，特別注意不僅要體現算法特征或商業規則和方法特征，還必須體現技術特征，否則無法很容易撰寫出智力活動的規則和方法的權利要求，得不到專利的保護。而且，在撰寫時應該考慮并盡可能體現技術特征與算法特征或商業規則和方法特征之間在功能上的相互支持、相互作用關系，這樣，避免審查員在審查過程中僅僅以技術特征評述專利創造性，未看出算法特征或商業規則和方法特征與該技術特征功能上彼此相互支持、存在相互作用關系，而不考慮該算法特征或商業規則和方法特征對創造性的貢獻，使得審查過程繁瑣并且給授權帶來不利因素。

　　（2）撰寫說明書的注意事項

　　在撰寫說明書時，對于包含算法特征或商業規則和方法特征的專利提案，說明書不僅應當清楚、完整地描述發明為解決其技術問題所采用的技術方案。該技術方案在包含技術特征的基礎上，可以進一步包含與技術特征功能上彼此相互支持、存在相互作用關系的算法特征或商業規則和方法特征。更優的是，說明書中應當寫明技術特征和與其功能上彼此相互支持、存在相互作用關系的算法特征或商業規則和方法特征如何共同作用并且產生有益效果。例如，包含商業規則和方法特征時，應當對解決技術問題的整個過程進行詳細描述和說明，使得所屬技術領域的技術人員按照說明書記載的內容，能夠實現該發明的解決方案；又例如，包含算法特征時，應當將抽象的算法與具體的技術領域結合，至少一個輸入參數及其相關輸出結果的定義應當與技術領域中的具體數據對應關聯起來。

　　（3）整體撰寫注意事項

　　對于包含算法特征或商業規則和方法特征的專利提案，權利要求應當記載技術特征以及與技術特征功能上彼此相互支持、存在相互作用關系的算法特征或商業規則和方法特征。撰寫的說明書在清楚、客觀地寫明發明與現有技術相比所具有的有益效果。如果從用戶的角度而言，客觀上提升了用戶體驗，也可以在說明書中進行說明，此時，應當同時說明這種用戶體驗的提升是如何由構成發明的技術特征，以及與其功能上彼此相互支持、存在相互作用關系的算法特征或商業規則和方法特征共同帶來或者產生的。也就是說，需要詳細說明技術手段解決技術問題產生技術效果的推理過程，讓審查員能夠從整體上理解技術方案并知曉采用何種技術手段以及與該技術手段功能上相關支持、存在相互作用關系的算法特征或商業規則和方法特征，如何達到了符合自然規律的技術效果。

　　三、總結

　　基于上述觀點的陳列以及案例的說明，從專利挖掘、專利申請文件撰寫以及審查意見答復的角度分別提出筆者的一些淺見，供參考和討論：

　　1、在面對包含算法或者商業活動規則和方法等智力活動的規則和方法特征的專利提案，一方面，確定該專利提案是否可專利，具體可以包括：先確定該專利提案是否具有技術特征，再分析該具有技術特征的專利提案其是否具有特定的應用場景，即，是否是將算法或商業活動規則和所述應用到具體領域中，解決了該具體領域的技術問題，且帶來了技術效果，如果是，則該專利提案可以申請專利進行保護；另一方面，在確定該專利提案可專利后，還可以通過分析確定該專利提案，如果其包括的技術特征以及與該技術特征功能上彼此相互支持、存在相互作用關系的算法特征或商業規則和方法特征，作為一個整體使得該專利提案具有創造性，則該專利提案得到授權的可能性將大大提升。

　　2、在撰寫包含算法或者商業活動規則和方法等智力活動的規則和方法特征的專利提案的申請文件時，特別注意兩點：（1）與應用場景結合，避免上概括出的權利要求是抽象的算法或單純的商業規則和方法；（2）在權利要求和說明書中盡量體現出帶來創造性的技術特征以及與該技術特征功能上彼此相互支持、存在相互作用關系的算法特征或商業規則和方法特征，并在說明書中將該與技術特征功能上彼此相互支持、存在相互作用關系的算法特征或商業規則和方法特征帶來技術效果的推導過程盡可能的明確、細致的記載。具體可以參見本文第二點的“2、撰寫中的注意事項”中的相關說明。

　　3、在答復包含算法或者商業活動規則和方法等智力活動的規則和方法特征的申請的審查意見時，一方面，如果目前的權利要求如果沒有體現應用到的具體領域，審查意見中提出的缺陷是保護客體，則，可以在說明書中記載的前提下，通過修改權利要求，使得修改后的權利要求能夠體現出該專利申請的應用到具體領域在特定應用場景中的特征，而且需要從技術問題、技術手段以及技術效果的角度有理有據的論述本專利申請屬于專利保護客體。另一方面，如果審查意見中指出的缺陷是創造性問題，且審查員將權利要求中的技術特征和算法特征或商業規則和方法特征分開進行評述，而該技術特征與該算法特征或商業規則和方法特征在功能上是相互支持、存在相互作用關系的，則，先詳細說明算法特征或商業規則和方法特征與該技術特征緊密結合、共同構成了解決某一技術問題的技術手段,并且能夠獲得相應的技術效果，得出結論：該技術特征與該算法特征或商業規則和方法特征在功能上是相互支持、存在相互作用的關系；再引用《專利審查指南》第二部分第九章增加第6節關于該類專利申請的創造性審查原則，提出不能將該技術特征以及該算法特征或商業規則和方法特征割裂開來單獨進行創造性評述；最后將該技術特征以及與該技術特征功能上相互支持、存在相互作用關系的該算法特征或商業規則和方法特征在作為一個整體的區別技術特征，從其在本專利申請中的作用，推導出本專利申請實際要解決的技術問題，答復該專利申請具有創造性的理由。

　　本文為筆者學習國家知識產權局第343號公告后，對處理新業態領域大量涌現的涉及人工智能、“互聯網+”、大數據以及區塊鏈等專利提案以及專利申請各階段的一些見解，供參考。